¿La fiscalización puede quedar a merced de los árbitros?

Introducción

El arbitraje es una rama del derecho la cual ha ido tomando fuerza en las dos últimas décadas. A pesar de ser una válvula de escape para las cortes locales, por algún motivo el aparato estatal es renuente a otorgar mayores campos de acción al arbitraje. El propósito de este trabajo es analizar la conveniencia de que la materia tributaria sea arbitrable.

1. Noción de arbitrabilidad objetiva.

La arbitrabilidad es la susceptibilidad que tiene una disputa de ser resuelta por medio de arbitraje1.

La arbitrabilidad objetiva es una división de la arbitrabilidad, la cual tiene como efecto el responder a la pregunta de qué disputas son susceptibles de arbitraje. Existen dos doctrinas claramente marcadas con respecto a la naturaleza de la arbitrabilidad.

1. Es una incapacidad derivada de la ley para poder someter ciertas materias al arbitraje. Bajo esta teoría es el fondo del asunto lo que se analiza permitiendo a la ley el examinar qué categorías de litigios son aplicables.
2. Se toma a la materia del convenio arbitral como una condición para que ésta haga al convenio válido. Aquí es la ley la cual determina si esta condición es válida. En el caso de no ser válida se entendería como una condición fallida a un contrato y por ende hace esta cláusula nula[2].

La noción de arbitrabilidad objetiva se distingue en función de la naturaleza de la materia. La parte de la doctrina que sigue este criterio indica que la materia es arbitrable cuando la controversia verse sobre derechos o intereses de contenido económico o patrimonial. Esto no quiere decir que toda materia de esta naturaleza va a ser arbitrable ya que existen otros parámetros como el orden público[3], punto que abordaré más adelante.

Es un elemento de vital importancia, ya que de este elemento depende la validez del laudo. Esta se analiza en diferentes etapas del arbitraje. Ejemplo en sede arbitral o en sede judicial. En estos dos escenarios serán los árbitros o jueces los que decidirán si la materia es arbitrable o no.

La arbitrabilidad es una parte intrínseca de toda la institución arbitral ya que sin esta el convenio arbitral no es válido ni eficaz. Es un límite al principio de la voluntad de las partes. Es el elemento que otorga una suerte de jurisdicción a los árbitros. La falta de arbitrabilidad ocasiona una causal de impugnación sobre el convenio, laudo, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.

2. Relación de arbitrabilidad y el orden público.

La naturaleza del arbitraje fue, es y es muy probable que siga siendo un tópico discutido en la doctrina por mucho tiempo. En la actualidad existen cuatro teorías aceptadas para describir la naturaleza del mismo. La contractualista, Jurisdiccional, Mixta y autónoma.

Sin embargo de tener para la doctrina diferente naturaleza en lo que todos han estado de acuerdo es en el límite que claramente crea la división en el arbitraje, el orden público. La relación entre el orden público y el arbitraje ha sido materia de controversia tanto en la doctrina como en las legislaciones, una breve clasificación de estas doctrinas es:

1. Una materia es arbitrable siempre y cuando no refleje asuntos o consideraciones de orden público.
2. Los estados siempre han guardado ciertas materias como potestades del mismo. Esto se da debido a la desconfianza que se tiene en otorgar ciertas potestades a particulares. Esto se da debido a la importancia de ciertas materias.
3. Una materia es arbitrable aunque refleje asuntos o consideraciones de orden público, siempre y cuando en el caso concreto no se haya violado una disposición de orden público; y
4. Bajo esta doctrina los árbitros deben distinguir si la materia sobre la cual versa el arbitraje afecta o no al orden público. Basándose en la respuesta de estos el pacto arbitral sería valido o no.
5. Una materia es arbitrable, aunque haya incurrido en una violación de una disposición en orden público, pero las cortes judiciales pueden revisar esta situación en una acción de nulidad contra un laudo arbitral o en un trámite para el reconocimiento y ejecución de este.
6. Bajo esta doctrina los árbitros no deben preocuparse por su competencia, obviamente tienen que analizar la materia, sin embargo en el caso que se declaren competentes las cortes están autorizadas para analizar si el objeto afecta al orden público. Ganz v. SNCFT. Esto de aquí permitió que los laudos se dicten y que la parte que se sienta perjudicada, en orden de la materia, creando así la figura de anulación de laudos.[4]

Se puede apreciar una línea claramente marcada la cual el arbitraje no puede traspasar. Sin embargo esta línea se vuelve difusa por su concepto intrínseco. La falta de concierto entre las legislaciones en apreciar qué es orden público crea una gran dificultad para trazar esta línea. Existen conceptos de orden público muy amplios que con el tiempo y jurisprudencia se han ido marcando. Uno de los ejemplos más claros es el concepto de orden público establecido por los Estados Unidas de América[5], o el dado por catedráticos con respecto a contravenir el marco jurídico nacional[6]. Sin embargo no es objeto de este trabajo analizar este concepto.

3. Materias cuya arbitrabilidad es discutible en el plano internacional.

Las materias que son arbitrables varían mucho de legislación en legislación, creando un problema de inseguridad jurídica, llegando a tal punto que no se puede determinar que materias son arbitrables. A este problema se ha dado una solución en la cual la regla general es la arbitrabilidad de cualquier materia y por ley enumerar las materias que no son arbitrables. Esta solución ha sido adoptada debido a que presenta un gran beneficio, seguridad jurídica. Debido a que la arbitrabilidad es regla general solo una lista taxativa de materias no estarían sujetas al arbitraje. La solución dada tiene un problema, una rápida desactualización de las listas y la falta de providencia de los legisladores al incluir en esta lista materias que contravengan el orden público.

 En el plano internacional las materias que no son arbitrables son las que su resultado puede resultar en una violación del orden público. El problema surge en definir qué es el orden público y el saber si este orden público es un concepto internacional o es un concepto nacional. Los Estados han creado una suerte de lista de las materias que no pueden ser arbitrables, lo han hecho a través de sus legislaciones internas o a través de convenios los cuales no permiten arbitraje sobre materias específicas.

Las materias que han representado una gran controversia en el ámbito arbitral internacional son:

1. Recaudo de tributos (Fiscalización).- Actualmente esta materia ha evolucionado mucho gracias a los convenios internacionales que existen entre ciertos países (OCED). Al ser una materia potestativa de los Estados la cual representa en gran parte los ingresos del mismo, los Estados han tenido un comportamiento pasivo en razón de someter estas materias a arbitrajes.[8]Sin embargo a pesar de estos convenios las soluciones dadas no van al arbitraje, prefieren tomar una solución de arreglo amistoso[9]
2. Materia Laboral.- La materia laboral ha sido uno de los factores de mayor complejidad, debido al gran movimiento de trabajadores que existe en la actualidad. Sin embargo sobre la materia laboral per-se no ha sido materia de arbitraje, sino los derechos económicos que de ésta relación laboral emana. En resumen, no se puede ir a arbitraje acerca si el empleado puede o no estar asegurado, pero sí acerca del valor del seguro.
3. Materia Penal.- Esta ha sido una de las materias que no ha podido llevarse a tribunales arbitrales, sin embargo sí han existido cortes internacionales para juzgar crímenes a nivel internacional. No he escuchado de ningún tribunal arbitral que pueda decidir sobre materia penal. Esto generalmente se da por la sensibilidad de la materia dentro de cualquier Estado
4. Anular un acto administrativo.
5. En general potestades del Estado.- Las materias que representan una mayor reticencia para ser sometidas a arbitraje son las materias en las que los Estados tienen o han tenido potestades que han sido monopólicas de ellos. La razón es muy simple, la mayoría de Estados no quieren ceder soberanía.

Materia Tributaria.

El arbitraje en materia tributaria es una realidad en el mundo actual, o por lo menos se encuentra muy próxima a serlo. Esta materia avanza a un paso muy lento dentro del mundo jurídico debido a la naturaleza de la materia. Como se expuso al inicio de este ensayo la parte objetiva de la materia arbitrabilidad objetiva representa un elemento sinequanon para que pueda existir el arbitraje.

Problemas sobre la materia.

Para que exista arbitraje se necesita un presupuesto fundamental, esto es que el derecho que se pone en línea con el arbitraje sea hasta cierto punto transigible. Los derechos son transigibles a medida que el Estado así lo permite. Debido a esto nunca veremos un arbitraje en materia penal, (nadie puede negociar aquí).

La recolección de tributos es algo parecida a la materia penal, debido a que es potestad del Estado y solo del Estado el determinar la cuantía que un contribuyente tiene tributar. Hasta el día de hoy la mayoría de Estados se tornan reticentes con respecto a otorgar este monopolio que habían tenido y que nunca se había puesto en duda.

Globalización.

El gran problema que ha surgido es el inminente e innegable movimiento de capital transfronterizo, lo cual no existía hasta antes del fenómeno de la globalización. Debido al gran movimiento de capital han surgido problemas con respecto a la tributación de muchas personas las cuales reciben gran parte de su ingreso en ciertos países a pesar de que residan en otros. La facultad que tenían (y siguen teniendo) los Estados de decidir quién tributa en su territorio había llevado a la situación de doble imposición a muchos contribuyentes.

Debido a esto empezaron a surgir los convenios de doble imposición y se crearon soluciones para contrarrestar este problema.

Solución Amistosa.

A pesar de los grandes esfuerzos realizados por la comunidad internacional, con los convenios bilaterales y multilaterales existen problemas que surgen debido a contradicción entre normas internas y los convenios. Prima Facie es muy simple dilucidar que la norma internacional tiene una jerarquía superior que las normas internas. El problema se presenta cuando el convenio permite la remisión a normas internas y estas van en contra de los principios para los cuales el tratado fue creado.

Estos casos se aprecian mucho dentro de los países de la comunidad europea, los cuales se encuentran dentro de los países (la gran mayoría) OCDE y han adoptado convenios los cuales se enmarcan dentro del modelo que esta organización propone.

Medio amistoso de solución de conflictos, problemática.

La comunidad europea ha adoptado una solución amistosa para dirimir los problemas causados con respecto a los conflictos ya señalados con anterioridad. El gran problema que esto representa es que en la gran mayoría de sentencias de este tribunal la sentencia es una recomendación o guía hacia las cortes locales para que estas apliquen de acuerdo a este principio o no. Dejando en buena medida otra vez la potestad al país para que éste decida si tributa o no.

Arbitraje como medio idóneo de solución de conflictos.

La naturaleza del proceso arbitral ha sido altamente discutida[10], sin embargo el punto en el que todos los tratadistas concuerdan es que el arbitraje tiene que ser consensual y sobre materia de la cual se pueda disponer.

El Estado como un sujeto de derecho internacional pude disponer de ciertos derechos, y uno de estos derechos es el de juzgar a las personas en materia tributaria.

En el momento en que un Estado cede esta potestad, somete cualquier tipo de controversias a un tribunal arbitral, el cual decidirá debido a la potestad que el Estado le ha otorgado, sobre el tema en cuestión proponiendo una solución la cual deberá ser aceptada. Este medio representa dos claras ventajas contra método amistoso de solución de conflictos.

1. El tribunal crea un laudo el cual es obligatorio para las partes, dando una mayor seguridad al contribuyente, ya que las cortes del país contra el cual se litiga no podrán interferir en la decisión de ejecutar o no el laudo.
2. La creación de laudos a nivel internacional crea precedentes, con los cuales el derecho tributario empezará a unificarse de manera internacional. Si la globalización creo el movimiento de capital y el movimiento de capital creo estos problemas, la solución lógicas es fortalecer el derecho internacional en esta materia.

Medio idóneo para instaurar el arbitraje en materia de impuestos.

 Debido a la falta de armonización en el sistema fiscal internacional, la solución sería crear un centro en el cual todos los países firmantes se sometan a las reglas del mismo. Este centro debería ser creado por los propios países, los cuales impongan sus reglas de acuerdo a las necesidades en común. Esta idea no es para nada nueva, comenzó con el banco mundial creando el CIADI, uno de los centros internacionales con mayor prestigio dentro del marco jurídico internacional.

 Como se puede apreciar si bien la materia de fiscalización es una materia sensible, es posible llegar a un acuerdo dentro del cual tanto los Estados como los particulares sean beneficiados. Los Estados se benefician al descongestionar parte de su sistema judicial y dan una cara de imparcialidad y transparencia hacia la comunidad internacional. Los contribuyentes se sentirán en la capacidad de litigar en las mismas condiciones que un Estado, cosa que es imposible dentro de las cortes nacionales.

Respuesta de la comunidad internacional a la solución del arbitraje.[11]

 Como es de esperarse no soy el primero y no seré el último en pensar en el arbitraje como solución para resolver los litigios que surgen en materia internacional, la OCDE ya ha pensado en esta solución, sin embargo lo propone como una alternativa a la solución amistosa de conflictos. En parte la solución que otorga la OCDE desde mi punto de vista no es práctico, solución que espero que e busque con el arbitraje, debido a dos motivos.

• Se tiene que esperar dos años de no resolverse el conflicto para aplicar el arbitraje[12]. Una de los motivos del arbitraje es la celeridad que este puede brindar. SI esta celeridad llega después de dos años la utilidad del arbitraje pierde uno de sus elementos de mayor importancia. Hay que recordad que por lo que se pelea es por dinero. Si por dos años, más lo que dure el arbitraje, digamos tres años no me devuelven los dos mil dólares por los que estoy litigando al final de cuentas pierde sentido[13].
• La solución amistosa es necesaria, como requisito previo al arbitraje, con lo cual el contribuyente quedaría a merced de un tribunal estatal al final del día. El arbitraje se crea para sustituir un sistema que no funciona por otro, no para unirlo.

Conclusiones.

• La arbitrabilidad es un elemento del arbitraje el cual permite que el arbitraje sea posible.
• La arbitrabilidad objetiva es una división la cual estudia qué materias pueden someterse a arbitraje.
• En el plano internacional las materias que presentan controversias son, generalmente las que afectan al orden público. Los Estados se muestran reticentes a perder ciertas potestades que antes se consideraban, y por alguna parte todavía se consideran, de propiedad del Estado.
• El arbitraje dentro del plano del derecho tributario internacional es una realidad, la cual necesita un medio idóneo para poder cumplir su función dentro del gran fenómeno llamado globalización
• La cesión de estas potestades por parte del Estado es la pieza angular para que este sistema funcione.
• No hay necesidad de un tribunal de Justicia Internacional que remite su opinión para que un tribunal local la aplique, sin ser vinculante, si podemos tener un tribunal arbitral que resuelve la disputa.

Ab. Juan F. Montalvo Perero

Abogado por la Universidad San Francisco de Quito

[1] Dyalá Jiménez Figueres; Revista Ius et Praxis, 12 (1): 181 – 213, 2006.

[2] Chillón Medina, José y Merino Marchant, José. Revista Ius et Praxis 12 (1): 181 – 213, 2006.

[3] Toledo Rueda, Santiago. Arbitraje Comercial Internacional. Bogotá: Ediciones Unindades, 2008, p. 170-174

4 Toledo Rueda, Santiago. Arbitraje Comercial Internacional. Bogotá: Ediciones Unindades, 2008, p. 176-179

[5] Orden Público es la representación de la moral y las buenas costumbres del pueblo americano.

[6] Pierre Mayer. Se afecta el orden público cuando una decisión se va claramente en contra del marco jurídico de un país.

[7] Concepto analizado sumariamente con anterioridad

5 Tribunal de justicia de la Unión Europea.

[9] Sentencia del Tribunal de Justicia 28 de enero de 1992. – HANNS-MARTIN BACHMANN CONTRA ESTADO BELGA. ? Petición de decision prejudicial: COUR DE CASSATION – BELGICA. – ARTICULOS 48, 59, 67 Y 106 DEL TRATADO CEE – DEDUCCION DE COTIZACIONES DE SEGUROS. – ASUNTO C-204/90.

[10] 1. Teoría Contractualista. El arbitraje es un contrato del cual emanan obligaciones puramente contractuales de hacer y no hacer. 2. Teoría jurisdiccionalista. Los árbitros tienen jurisdicción otorgada por ley, por ende tienen el rango de jueces con respecto a las facultades que la ley les da. 3. Teoría mixta. Es una mezcla de las dos teorías explicadas con anterioridad, ya que es un híbrido de autonomía de la voluntad y el poder otorgado por el Estado (jurisdicción). 4. Teoría autónoma. El arbitraje es una institución autónoma la cual se debe tratar como tal, no se tiene ni se puede comparar con cualquiera de las otras teorías.

[11] http://www.oecd.org/document/40/0,3343,en_2649_201185_38057000_1_1_1_1,00.html

[12] To address this prospect, the OECD?s Committee on Fiscal Affairs has agreed to modify the OECD Model Tax Convention, which serves as a basis for most negotiations between countries on tax matters, by including the possibility of arbitration in cross-border disputes if they remain unresolved for more than two years.

[13] Una justicia lenta es una injusticia grave. Enrique Vescoví.